La sindicación de voto en las sociedades anónimas. Art 107.3 LSA

En este caso vamos a tratar el tema de la representación de los  accionistas en junta general de sociedad anónima y la distinción entre la figura de la solicitud pública de representación y otros supuestos de representación, como la sindicación de voto y su ejercicio mediante representante.

Así en una asunto del año 2011, que el Tribunal Supremo ha resuelto mediante sentencia de 5 de Mayo de 2016, trata el tema de la sindicación de los votos señalando lo siguiente:

La sindicación de voto en las sociedades anónimas

Los hechos son los siguientes:

Entre los asistentes se encontraban xxx S.A., que era titular del 48,68% del accionariado, y D. xxxx , que representaba a 45 accionistas, que previamente habían otorgado escritura pública en la que sindicaban sus acciones, y que en conjunto eran titulares del 39,502% del capital social, pidiendo la S.A la nulidad de los acuerdos tomados

El tribunal Supremo recoge de manera expresa lo siguiente:

«Para una exégesis correcta del precepto debemos partir del sentido y función de la institución de la solicitud pública de representación. La misma tiene una finalidad protectora del accionista cuando su representación no es otorgada a iniciativa propia, sino que le es pedida por sujetos o instituciones que suelen tener una posición especialmente cualificada en la sociedad. El supuesto de hecho que regula la norma es que la representación se solicite por el futuro representante mediante una solicitud pública (presupuesto objetivo). Cuyo régimen deberá aplicarse, conforme al art. 107.1 LSA –actual art. 186.1 LSC–, siempre que los solicitantes sean los administradores de la sociedad, las entidades depositarias de los títulos o las encargadas del registro de anotaciones en cuenta (presupuesto subjetivo).

2.- En tales casos, lo que la Ley pretende es que los solicitantes de la representación hagan uso de ésta de acuerdo con la voluntad y en interés del accionista representado, y no conforme a su propio y exclusivo interés, ni como técnica de control de la sociedad. Además, la solicitud pública de representación adquiere su plena funcionalidad en el ámbito de sociedades anónimas abiertas al mercado de capitales y caracterizadas, entre otros aspectos, por la existencia de un gran número de accionistas meramente inversores y, en cuanto tales, no directamente interesados en la gestión social y en el control de la sociedad. De modo que esta técnica de representación institucional es utilizada para evitar la inoperatividad funcional de la junta general, susceptible de producirse si la reducida asistencia de los accionistas a las juntas impide alcanzar el quórum necesario para su válida constitución. A su vez, en tales supuestos, la concesión a favor de una misma persona de más de tres representaciones para que asista a la junta general determina la necesidad de cumplir las formalidades y demás requisitos exigidos legalmente en materia de solicitud pública de representación (art. 107.1 LSA), sin que sea necesario probar que ha habido solicitud pública. En tal caso, la motivación que han tenido los accionistas para conceder el poder de representación es jurídicamente indiferente.

La solicitud de representación es pública cuando se realiza respecto de la generalidad de accionistas -no necesariamente todos- de una misma sociedad o un número más o menos amplio de éstos. En principio, los destinatarios de la solicitud son los accionistas, pero en determinados supuestos cabe que sean quienes, sin serlo, pueden ejercitar los derechos de asistencia y voto (por ejemplo, el usufructuario o el acreedor pignoraticio).

3.- El art. 107.3 LSA no puede interpretarse ni aplicarse de manera aislada, sino que tiene que ponerse en relación con la propia institución en cuya regulación se incluye –la solicitud pública de representación- y especialmente con el art. 107.1 LSA, de modo que debe interpretarse que se presumirá –salvo prueba en contrario- que cuando hay más de tres representados habrá solicitud pública, si la misma la han solicitado las personas u organismos previstos en el n.º 1. Pero no en otros casos no previstos en el precepto.

Bajo estas premisas, el art. 107.3 LSA no impone de manera absoluta la existencia de solicitud pública de representación cuando una misma persona ostenta la representación de más de tres accionistas, sino que únicamente la presume (no mediante una presunción propiamente dicha, sino conforme a una técnica presuntiva). Situación que admite prueba en contrario, porque puede desvirtuarse, por ejemplo, haciendo constar en el escrito de apoderamiento que se hace por propia iniciativa y no en respuesta a solicitud alguna.

En realidad, el art. 107.3 LSA determina no cuándo existe una solicitud pública, sino cuándo una solicitud ha de considerarse que se ha realizado de forma pública. Si se considera que lo presumido es la existencia de solicitud, es claro que no puede exigirse que se pruebe el hecho cuya existencia se presume (la solicitud de representación), que es a lo que se refería la sentencia de 6 de julio de 2005. Pero la cuestión es diferente si se estima que lo presumido no es la existencia de una solicitud, sino el carácter público de una solicitud previa, en cuyo caso sí resulta necesario probar la existencia de la solicitud. Esta última interpretación, acorde con la sentencia de 6 de julio de 2007, es la que consideramos más ajustada a la finalidad del régimen especial y evita que éste se aplique imperativamente a supuestos en los que no ha existido solicitud previa. (…)

Contrariamente a los casos tratados en el fundamento anterior, la representación otorgada por un sindicato de accionistas tiene una motivación y finalidad diferentes a la de la solicitud pública de representación.

El pacto de sindicación de acciones es un acuerdo extrasocietario o parasocial generalmente no oponible a la sociedad (art. 7.1 LSA., actual art. 29.1 LSC), pero de eficacia vinculante para quienes lo suscriben. Por este acuerdo los sindicados se comprometen, entre sí o frente a terceros, a votar en la junta general en un determinado sentido, decidido por la mayoría del sindicato y mediante el ejercicio del voto por sí mismos o a través de un representante, también elegido por el sindicato. En suma, se trata de un contrato asociativo que tiene como finalidad poder influir en las decisiones que se adopten en el seno de la junta general de la sociedad emisora.

2.- En el caso enjuiciado, la representación ejercida en la junta general impugnada no obedecía a la primera de las situaciones antedichas (solicitud pública de representación), sino a la segunda (pacto de sindicación de voto). Por lo que, como acertadamente concluye la Audiencia Provincial, no resultaba aplicable el art. 107 LSA. Como consecuencia de lo cual, debe desestimarse el recurso de casación.

Fijando finalmente esta doctrinal jurisprudencial:

1.- Aunque como regla general el art. 487.3 prevé la fijación de doctrina jurisprudencial para los casos en que se casa la sentencia, la divergencia de pronunciamientos recaídos hasta la fecha aconseja tal fijación en este caso, aunque se desestima el recurso de casación.

2.- Procede, por tanto, fijar como doctrina jurisprudencial, la siguiente: «El art. 107.3 LSA (actual art. 186.3 LSC) debe considerarse como una presunción legal que admite prueba en contrario, aplicable únicamente a aquellos casos en que haya mediado una solicitud pública de representación en los términos del art. 107.1 LSA (actual art. 186.1 LSC)». Se desestima el recurso de casación.

Fdo.Jaime Sanz